23 de julio de 2021

Sistemas Estratégicos De Transporte Público: ¿Modalidad de transporte o condiciones especiales de organización y operación de los servicios de la Modalidad de Transporte Público Colectivo?

Autor: Andres Felipe López Gómez. Docente del Departamento de Derecho del Transporte e Infraestructura.

La Ley 1682 de 2013 define Modo de transporte como la “Infraestructura en la cual se desarrollan actividades que permiten el intercambio de uno o más medios o modos de transporte”; del texto para nuestros propósitos, nos quedaremos con la infraestructura o entorno del desplazamiento como definición de modo de transporte y tomando por referente el artículo 1 de la Ley 336 de 1996, hablaremos exclusivamente del modo de transporte terrestre. Dentro de éste, de conformidad con lo señalado en el inciso segundo del artículo 11 ibidem, la prestación del servicio público de transporte requiere de habilitación de la persona natural o jurídica, entendida como la autorización expedida por la autoridad competente, autorización que según allí se lee, debería extenderse por modo de transporte pero que reglamentariamente termina siendo exigida en cada modalidad de transporte.

Por modalidad proponemos entender una actividad transportadora que se desenvuelve en un determinado modo y de una forma que ha sido caracterizada de manera integral y abstracta en un diseño reglamentario que regula de manera general los términos en los que la misma puede ser desplegada. De acuerdo con lo señalado en el Decreto 1079 de 2015, el ejercicio de la actividad transportador en el modo terrestre requiere de la habilitación de la empresa de transporte en cada una de las modalidades de servicio[1].

La habilitación debe igualmente distinguirse del permiso de operación. Mientras que en la habilitación se constata la capacidad e idoneidad del sujeto, en el permiso o contrato se asignan o autorizan los servicios específicos que podrá desplegar quién ha demostrado la capacidad e idoneidad requeridas, así como los términos y condiciones para hacerlo. En ese sentido, la Corte Constitución, en Sentencia C – 1078 de 2002 entendió que “A diferencia de la habilitación, para cuyo otorgamiento se toman en cuenta, fundamentalmente, aspectos subjetivos del empresario, tales como la capacidad administrativa, financiera y técnica, el permiso se orienta hacia los requerimientos objetivos del servicio…”.

Ahora, desde hace ya poco más de una década, en algunas ciudades intermedias del país se despliegan esfuerzos conjuntos del gobierno central y territorial enderezados a la implementación de Sistemas Estratégicos de Transporte Público, en adelante SETP´s, para la sustitución del transporte colectivo tradicional. Dentro de estos proyectos, gran parte de las estructuraciones técnicas, legales y financieras adelantadas, conciben el sistema como la introducción de una nueva modalidad de transporte que requiere por ende de una nueva habilitación por parte de los antiguos operadores, como condición para que se configurasen como operadores del SETP. Entendemos, por el contrario, que los SETP´s no son una modalidad de transporte, sino un conjunto de condiciones especiales de operación de servicios, en palabras de la Corte Constitucional: “requerimientos objetivos del servicio”[2], de una naturaleza reglamentariamente especificada y que como modalidad no forma parte de otra que aquella misma a la que pertenece el transporte tradicional, esto es, a la modalidad de Servicio de Transporte Público Colectivo Terrestre Automotor de Pasajeros. La defensa de nuestro planteamiento la desarrollaremos en el nivel reglamentario y la finalizaremos determinando uno de sus efectos, el que como interrogante podría formularse de la siguiente manera: ¿En la implementación de sistemas estratégicos están obligados los operadores de transporte colectivo tradicional a obtener la habilitación como operador de dichos sistemas?

Con el propósito definido, inicialmente debemos recordar que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1079 de 2015, se exige una habilitación a las Empresas de Transporte Público Colectivo Terrestre Automotor de Pasajeros del radio de acción Metropolitano, Distrital y/o Municipal, configurándose, conforme se lee en el artículo 2.2.1.1.2., la modalidad de transporte público colectivo terrestre automotor de pasajeros, la cual, según establece el artículo 2.2.1.1.3. del mismo texto reglamentario, no es otra que aquella configurada para prestar el servicio “bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a ésta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas”.

 

Tenemos entonces, que el transporte público colectivo, como modalidad de la que forma parte el transporte tradicional[3], no es otra cosa que un servicio que opera por rutas legalmente autorizadas dentro de un radio de acción, cuyo prestador, para el efecto, celebra contrato de transporte con cada una de las personas que utilizan el vehículo. Definición genérica dentro de la cual tiene perfecta cabida los SETP´s.

Esta inclusión de los SETP´s como una especie del género ‘transporte colectivo’, se ve expresamente corroborado con lo señalado en el artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015, en el que se definen los Sistemas Estratégicos de Transporte Público “como aquellos servicios de transporte colectivo integrados y accesibles para la población en radio de acción, que deberán ser prestados por empresas administradoras integrales de los equipos.” Así lo señaló igualmente el legislador en el inciso tercero del artículo 99 de la Ley 1955 de 2019, cuando definió a los “Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP) como servicios de transporte colectivo integrados”, pero no haremos ningún comentario al respecto para mantener la aproximación reglamentaría que nos propusimos.  A partir de lo anterior podemos afirmar, que los SETP´s no son otra cosa que una forma de organizar o configurar la oferta de servicios de Transporte Colectivo de una manera integrada y accesible, para lo cual algunas condiciones adicionales habrá de cumplir el transportador de manera que se garantice o pueda esperarse de él el cumplimiento de estas nuevas características del servicio.

Pero quizás el salto entre los argumentos y la conclusión aún no está salvado y la alusión a transporte colectivo en la regulación de los SETP´S no conecta necesariamente con la modalidad de que trata el artículo 2.2.1.1.2. del Decreto 1079 de 2015 denominada ‘servicio de transporte público colectivo’. Como argumento adicional invitaremos entonces a considerar que el parágrafo del artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015, literalmente señala: “Se entenderá por empresas administradoras integrales, las empresas operadoras habilitadas para la prestación del servicio de transporte público colectivo y con rutas o servicios SETP autorizados por la autoridad competente…”, con lo que se establece claramente el SETP como una forma o conjunto de condiciones especiales de operación de los servicios y no como una modalidad de transporte diferente del transporte colectivo.

Verificada la condición de los SETP´s como parte de la modalidad de transporte colectivo, diferenciada tan solo aparentemente de ella por el nivel de especificidad, es decir, por configurar una especie que dentro de dicho género, especie que es caracterizada particularmente por una configuración de su oferta con inclusión de “rutas o servicios SETP” y por los términos que estas rutas o servicios involucran, se aprecia por qué, a diferencia del compilado Decreto 3109 de 1997 o de los denominados decretos 170´s del 2001, el Decreto 3422 de 2009  – y  el artículo 2.2.1.2.2.1. que, hoy incluido en el Decreto 1079 de 2015, pertenecía originalmente al Decreto 3422 de 2009 –, no señala como objeto suyo la reglamentación de una modalidad, sino la implementación de los SETP´s, que como ya vimos, no son otra cosa que una red de servicios que exigen unas particulares condiciones de organización del transporte colectivo, con el fin de lograr condiciones de integración y accesibilidad adecuadas.

Esta caracterización, se tendrá que ver confirmada en la aproximación a las formas de implementación de los SETP´s. En este sentido, el parágrafo 2 del artículo 2.2.1.2.2.1.2. del Decreto 1079 de 2015 señala la reorganización como una forma de implementación del SETP, la cual según se había definido en el parágrafo 1 del mismo artículo implicaba “suprimir, modificar, recortar, fusionar, empalmar o prolongar las actuales rutas, sin que para ello existan limitaciones de longitud, recorrido y/o nivel de servicio. Así́ mismo, modificar las frecuencias, horarios y clase, capacidad transportadora y número de vehículos”.

Y si la implementación de los SETP´S se puede hacer con una modificación de los servicios autorizados al Transporte Colectivo, considerando que los términos de esta autorización están contenidos en los permisos de operación[4] como actos administrativos, una vez implementado el Sistema Estratégico, es decir, “A partir de la entrada en operación del sistema estratégico de transporte público, los permisos de operación de rutas otorgados a las empresas de transporte público colectivo y mixto, serán reemplazados por la nueva red de servicios…” según dispone el artículo 2.2.1.2.2.5.2. del Decreto 1079 de 2015.

Frente a este punto que viene de sostenerse y con el respaldo de lo hasta ahora expuesto no queda más que señalar que en nuestra interpretación, la reglamentación no exige a las empresas la habilitación como operador de Sistemas Estratégicos de Transporte Público. Si bien es cierto que el artículo 2.2.1.2.2.2.4. del Decreto 1079 de 2015 se denomina “Habilitación”, dicho texto no reclama la obtención de la misma, sino que indica quiénes la poseen, es decir, se concreta en señalar quiénes son los habilitados para prestar el servicio.  Así, indica que “La prestación del servicio público de transporte en los SETP, será realizada por las empresas legalmente constituidas y habilitadas para la prestación del servicio público colectivo…”[5], lo que armoniza con la interpretación de los SETP como una configuración de servicios de la modalidad de transporte colectivo, sin perjuicio de que para operar los SETP´s, las empresas de transporte deban además cumplir con las condiciones en dicho texto señaladas, las cuales condicionan la reorganización como forma de implementación, en su calidad de requerimientos objetivos del servicio.

Todo lo anterior puede resumirse de la siguiente manera: la reorganización es una forma de implementar los SETP´s que consiste en la modificación e introducción de nuevas condiciones de servicio y en la imposición de exigencias adicionales a los operadores de transporte; cada una de estas condiciones cualquiera sea su alcance, como hemos visto y como dispone la Ley 105 de 1993[6], están contenidas en los permisos de operación y  por tanto, la implementación del servicio da lugar al remplazo del permiso como ‘acto administrativo’. El remplazo del permiso es pues un requerimiento de carácter formal, que no indica ninguna otra cosa que la necesidad de expedir un nuevo acto administrativo permiso de operación que contenga las características ahora modificadas del servicio autorizado.

De manera que, podemos decir que la implementación por vía de reorganización tiene un componente sustancial y uno formal; el componente sustancial de la implementación no es otro que las modificaciones al servicio autorizado y, estando las condiciones de autorización inicialmente contenidas en una resolución que materializa un permiso de operación, el componente formal de dicha implementación consecuentemente lo representa la necesaria expedición de una nueva resolución que contenga en adelante dicho permiso, en sus condiciones modificadas.

Para finalizar, un lector atento reprochará: “pero… sí se exigen nuevas condiciones a los sujetos habilitados ¿no configuran las sobrevinientes condiciones reglamentarias requerimientos que exigirían que el transportador acredite nuevamente requisitos como operador y en ese sentido demandarse una refrendación de dicha habilitación o la consecución de una nueva habilitación?” Creemos que no. Recuérdese que la habilitación es una verificación de la capacidad e idoneidad llevada a cabo mediante la verificación de condiciones relativas a los “aspectos subjetivos del empresario”[7] y de este tipo no es ninguna de las exigencias listadas en el artículo 2.2.1.2.2.2.4. del Decreto 1079 de 2015; todos los requerimientos allí contenidos, por el contrario, “se orienta[n] hacia los requerimientos objetivos del servicio…”, contienen condiciones u obligaciones operacionales[8] que por tanto deberán ser exigidas mediante las facultades para la reorganización del servicio y se incluirán en las resoluciones de permisos que se expidan en remplazo de las anteriores que a estos contenían. No en un acto de habilitación o refrendación de la habilitación.

Para los reparos que subsisten al respecto, invitamos a una lectura minuciosa del inciso tercero del artículo 11 y al artículo 12 de la Ley 336 de 1996, donde se establecen los criterios legales para la identificación de las exigencias que pueden configurarse como requisitos habilitantes, luego de la cual esperamos de los lectores comentarios y contraargumentos que alimenten el debate en dertransporte@uexternado.edu.co

[1] COLOMBIA. Decreto 1079 de 2015. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”. Artículos 2.2.1.1.3.1., 2.2.1.2.1.2.1., 2.2.1.3.2.1., 2.2.1.4.3.1., 2.2.1.5.3.1. y 2.2.1.6.3.6.

[2] COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1078 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[3] Denominado convencionalmente así el que antecede a la implementación de los Sistemas de Transporte

[4] Es en el permiso y en ningún otro lugar en el que se plasman las condiciones del servicio. Al respecto, como ya hemos mencionado, la Corte constitucional indicó: “el permiso se orienta hacia los requerimientos objetivos del servicio”. COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1078 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[5] Si la implementación es por vía de reorganización, esto es, a través de la modificación del permiso y de las rutas en el contenidas, y si el cambio que da lugar a su reemplazo debe ocurrir proporcionalmente como lo señala el inciso primero del artículo 2.2.1.2.2.1.2. del Decreto 1079 de 2015, De Perogrullo que la prestación del SETP´s solo corresponderá, entre las empresas habilitadas, a aquellas que a su vez les haya sido concedido permiso de operación en el TPC. De otro modo, no hay permiso a modificar y sin permiso a modificar no hay reorganización, al igual que sin permiso previo no hay lugar a hablar de reemplazo del permiso; en todo caso, cualquier proporcionalidad que fuere contemplada, aplicada a cero es igual a cero. Pero sobre particular, téngase sobre todo presente que la reorganización es una excepción a los procesos de selección en la medida que se considera que éstos efectivamente tuvieron lugar en un momento anterior y con ella simplemente se modifican los alcances de los  servicios que en dichos procesos se adjudicaron; de manera que, si en el marco de una implementación por reorganización paralelamente se asignan servicios y se otorga permiso a quien inicialmente carecía de ellos, no podemos hablar de modificación sino de asignación y ésta ocurriría en directa violación de los artículos 21 de la Ley 336 de 1996 y 2.2.1.2.2.1.3. del Decreto 1079 de 2015 de forma inevitable, dado que la línea de acción de la reorganización da lugar a afirmar la inexistencia de demanda insatisfecha que, en los términos del artículo legal citado, impediría ordenar la apertura de procesos de selección.

[6] “El otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores de transporte público a particulares no genera derechos especiales, diferentes a los estipulados en dichos contratos o permisos”. el inciso segundo del numeral 5 del artículo 3 de la Ley 105 de 1993.

[7] COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-1078 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[8] Las condiciones señaladas en el artículo 2.2.1.2.2.2.4. del Decreto 1079 de 2015, apuntan a señalar: 1. La destinación que debe darse a los vehículos 2. Las acciones del operador para desincentivar la competencia entre conductores 3. La obligación de observar las disposiciones reglamentarias 4. La obligación de responder por la operación 5. La obligación en relación con el mantenimiento de vehículos, 6. La obligación de garantizar el funcionamiento de infraestructuras a su cargo. Como puede verse, ninguna con el carácter de ser condición habilitante en los términos del inciso tercero del artículo 11 y del artículo 12 de la ley 336 de 1996.