Balance entre la imposición de sanciones e inhabilidades derivadas de la materialización de riesgos reputacionales y la continuidad de los proyectos afectados por contagio reputacional (óptica pública y privada)

El 25 de agosto de 2021, en desarrollo de nuestro Ciclo conferencia, se llevó a cabo la segunda sesión en la cual se discutió acerca de: “Balance entre la imposición de sanciones e inhabilidades derivadas de la materialización de riesgos reputacionales y la continuidad de los proyectos afectados por contagio reputacional (óptica pública y privada)”

Jean Philippe Pening Gaviria, Docente de la Universidad Externado de Colombia. Introdujo la sesión planteándose ¿Qué hacer para que los proyectos de infraestructura no se vean afectado por los riesgos reputacionales ni se paralicen cuando se materializan? Para evitar esto, el Estado debería preguntarse antes de contratar si:

Las firmas o las personas que se están presentando a participar en la contratación, ¿están expuestas públicamente?

¿El contratista tiene controles internos, oficial de cumplimiento, planes de gobierno corporativo?

¿Los riesgos reputacionales son parte de la matriz de riesgos?

María Elia Abuchaibe Cortés, Gerente General de la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (Enterritorio). Hizo un análisis detallado de la naturaleza, historia y estructura de Enterritorio, posteriormente destacó la implementación dentro de la entidad, de un sistema de compliance que identifica riesgos reputacionales e implementa medidas para desarrollar los proyectos, cuya constitución es la siguiente:

• Comités de auditoría y riesgo
• Comités de gobierno corporativo
• Código de ética
• Líneas de gerencia, evaluación y gestión de proyectos
• Compliance como parte del sistema de control interno
• En procesos de contratación directa por causales taxativas se encuentran puntos de verificación adicionales respecto al historial del proyecto
• Índices e indicadores para evitar concentración contractual y cumplimiento
• Manual de contratación y pliegos tipo

Diego Sánchez Fonseca, Director General del IDU. Destacó algunas Estrategias y acciones puntuales tomadas por la entidad para la prevención y materialización de riesgos reputacionales:

• Participación en las mesas de trabajo con Colombia Compra Eficiente en la implementación de los pliegos tipo para obra e interventoría.
• Mesas de trabajo con el gremio de la construcción y modificación de manuales. El espacio de dialogo permite la mejor ejecución de los proyectos.
• Debida diligencia en la etapa precontractual. En todo momento, no solo la selección del contratista y ejecución del contrato.
• Todas las agendas de los directivos están ubicadas en la página web. El público sabe con quién se reúne el funcionario y se elaboran actas de todas las reuniones
• Contratos con cláusulas de compromiso de integridad y transparencia, pactos de excelencia, compromisos y clausulas anti-soborno en los contratos.

Juan Carlos Quiñones Guzmán, Vicepresidente Jurídico de la Cámara Colombiana de Infraestructura, intervino a partir de la pregunta ¿Cómo se materializa legalmente el riesgo reputacional por contagio en el sector de la infraestructura?

Respondió a partir del análisis del contexto normativo actual contenido en el literal J, numeral 1 del artículo 8 de la ley 2014 de 2019. Este consagra los supuestos de hecho que configuran las inhabilidades en la contratación estatal.

En lo que se refiere a la inhabilidad extensiva – riesgo reputacional por contagio, se prohíbe que celebren contratos con entidades estatales o participen en licitaciones públicas sociedades conformadas  por personas naturales o jurídicas sancionadas en calidad de Administradores, representantes legales, miembros de junta directa en matrices o subordinadas. En Grupos empresariales se perfeccionara la inhabilidad siempre que se demuestre que hay una política de grupo encaminada a cometer conductas delictivas, si ese elemento no está, no habrá inhabilidad extensiva. También se afecta sociedades de sucursales extranjeras y sociedades anónimas abiertas que cotizan en bolsa.

Se configura la inhabilidad y se hace extensiva, para aquellas personas jurídicas sobre las que se ha ordenado suspensión de personería jurídica en términos de la ley penal o cuyos representantes, junta, socios controlantes, matrices, subordinadas, sucursal de sociedad extranjera, hayan tenido principio de oportunidad por delito contra la administración publica o patrimonio del estado. No es solo responsabilidad, sino que también cuando hay principio de oportunidad.

El panelista puso de presente que antes de la reforma a la ley, la inhabilidad por los hechos anteriores era de 20 años, ahora es permanente por extensión y también es permanente para las personas naturales responsables judicialmente por la comisión de delitos.

Quiñones señaló que, para entender adecuadamente la naturaleza de la inhabilidad en la contratación estatal, esta no debe entenderse como una sanción sino como una limitación o restricción a la capacidad para contratar con el estado. -CE 4525 del 16 de diciembre de 2019-. La inhabilidad se configura a partir de la declaratoria de responsabilidad judicial o administrativa y para que sea extensiva se necesita una segunda condición: que el declarado responsable mantenga la calidad de socio controlante o administrador de las sociedades o sucursales.

Frete a la pregunta ¿Cuál es su posición sobre las consecuencias de continuidad de los proyectos en los casos de riesgo reputacional por contagio? Quiñones trajo a colación la causa ilícita consagrada en el articulo 1746 del Código Civil, cuya consecuencia es la nulidad absoluta del contrato conllevando a su terminación anticipada.

Para por ultimo agregar:

”En otros países a pesar de la nulidad, se busca que no termine el contrato dado que la causa es el interés público y materializa un servicio público por lo que no debería afectarse la continuidad de la prestación del servicio. En países como Perú y España está expresamente contemplado en la ley, no es por interpretación. Además, se condiciona esta medida: hasta que se adopten medidas para evitar un perjuicio (España)”