15 de julio de 2019
Corte Constitucional condiciona artículo sobre liquidación de contratos de APP cuando la terminación se dé por casos de corrupción.
La sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, resuelve la acción pública de inconstitucionalidad instaurada por Edgardo Maya en su calidad de Contralor General de la República contra el parágrafo 1 (parcial) del artículo 20 de la Ley 1811 de 2016 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”. La norma prevé la inclusión de una fórmula matemática que reconozca la inversión y gastos ejecutados por el contratista a quien se le declare la terminación unilateral del contrato por nulidad absoluta en los proyectos de APP.
El demandante aduce que la norma controvierte los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, así como el principio de legalidad y la prevalencia del interés general, toda vez que no hace expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. En este sentido, solicita que “la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá lugar a restitución o reconocimiento adicional alguno”.
Durante el proceso, además de recibir las intervenciones de entidades, organizaciones y ciudadanos, la Corte ordenó la realización de una técnica el 30 de abril de 2009, con el fin de recabar conceptos técnicos de expertos y funcionarios públicos que le permitieran contar con mayores elementos de juicio para tomar su decisión; siendo esta la primera vez que la Corte acude a este mecanismo. De la misma manera, la Corte declara la integración normativa de todo el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2ª del mismo artículo.
Para resolver el problema jurídico, la Corte examina los siguientes asuntos en la sentencia “i) la prevalencia del interés general como límite del margen de configuración del legislador en materia de contratación estatal; (ii) los efectos de la nulidad del contrato en Colombia a la luz del principio de buena fe; (iii) el principio constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales públicas y privadas; (iv) los efectos de la nulidad del contrato en el derecho administrativo colombiano; (v) la irretroactividad de la ley como regla general. En seguida la Corte se adentrará en el (vi) análisis de constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, y luego de recapitular algunos antecedentes legislativos de la disposición acusada que resultan relevantes para su examen, se pronunciará sobre la exequibilidad de las distintas expresiones impugnadas”.
En síntesis, la Corte sentó que los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, mientras que se debe proteger a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del púbico.
Por tanto, señaló que “dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe.
A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones”.
Además declaró inexequible el numeral 4 del parágrafo 1ª debido a que la expresión que establecía el pago de cláusulas penales o sanciones por la terminación anticipada del contrato no tiene justificación en el interés público; y los numerales 2, 3 y 4 del parágrafo 2ª pues determinan los descuentos a realizar de las restituciones a contratistas que han actuado en forma dolosa en la comisión del ilícito.
Fuente: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-207-19.htm